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Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Acre, Rio Branco, v.10, dez, 2015
CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO COM FULCRO
NO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
[...] Se se comparam, contudo, situações do
âmbito das medidas protetivas, tendo em vista
a análise de sua eventual insuficiência, tem-se
uma operação diversa da verificada no âmbito
da proteção do excesso, na qual se examinam as
medidas igualmente eficazes e menos invasivas.
Daí concluiu que “a conceituação de uma conduta
estatal como insuficiente (
untermässig
), porque
‘ela não se revela suficiente para uma proteção
adequada e eficaz’, nada mais é, do ponto de
vista metodológico, do que considerar referida
conduta como desproporcional, em sentido estrito
(
unverhältnismässig im engeren Sinn
)”.
31
Deve, portanto, o magistrado exigir do administrador a
demonstração concreta e real da existência de uma situação que,
momentaneamente, impeça a Administração de atuar em um
caso concreto. Não pode se contentar com simples explicações e
apontamentos esparsos, pautados na reserva do possível, com fito
a afastar o controle jurisdicional daquela omissão inconstitucional.
Destarte, determinada medida, ou mesmo uma omissão,
pode ser julgada desproporcional, quando analisada sobre o
prisma de um cenário genérico, por infringir a vedação à proteção
insuficiente. Para tanto, deve o magistrado lastrear sua decisão
de uma fundamentação que demonstre que efetivamente houve
a omissão estatal e que o Estado não logrou êxito em afastar a
ilegitimidade desta omissão. Há, portanto, de se demonstrar que
efetivamente restou caracterizada a Proteção Insuficiente.
Percebe-se assim que no controle do ato administrativo,
com alicerce no princípio da proporcionalidade, além da
importância de se analisar a observância dos três elementos deste –
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito –,
31 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Martirês e BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet.
Ob. cit.
p412