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Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Acre, Rio Branco, v.12, dez, 2017
O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE NO DIREITO PÁTRIO
MODERNO: UMAANÁLISE SOB A LUZ DA FILOSOFIA DO DIREITO
práticas desse, sob a falsa ilusão de um controle heterônomo por
parte do Legislativo.
Na verdade, o Direito Administrativo não surgiu da
submissão da Administração à lei. Pelo contrário, a atuação do
Conseil d’
État
,
que de forma insubmissa ao Parlamento deixou de
aplicar as regras de direito privado à Administração Pública, criou
um direito especial para a Administração Pública, produto da
atuação auto vinculante do Poder Executivo e dos revolucionários
franceses que temiam que o espírito de hostilidade existente
ainda no Judiciário, descontente com a queda do Antigo Regime,
limitasse a atuação das autoridades administrativas.
Essa origem do Direito Administrativo abala um dos
pilares mais caros à atuação da Administração Pública: o princípio
da legalidade como vontade do Poder Legislativo, vinculado
a positivação legal, representado no célebre conceito de Hely
Lopes Meireles (1995): “
Na Administração não há liberdade nem
vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito
fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é
permitido fazer o que a lei autoriza.”
Portanto, o paradigma que aponta a vinculação positiva
à lei como algo intransponível no Direito Administrativo não
encontra respaldo na origem histórica da disciplina, tampouco
é possível dizer que essa leitura foi reforçada com o passar do
tempo ou, até mesmo, com o advento Constituição de 1988.
Nesse cenário, não se justifica a atribuição de um sobre
valor em abstrato ao princípio da legalidade frente a outros
princípios aplicáveis à Administração Pública, dentre eles o da
moralidade. Isso porque nos casos de colisão entre princípios deve
prevalecer a regra da ponderação, ao contrário do que acontece
nos casos de antinomias entre regras, que se resolve por meio da
invalidação de uma das regras conflitantes.