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Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Acre, Rio Branco, v.12, dez, 2017
Marcos Antônio Santiago Motta
João Paulo Setti Aguiar
Nesse ponto a teoria de Kelsen apresenta uma ligação
com a teoria imperativa de J. L. Austin, que fixa um conceito de
direito a partir da existência de ordens coercitivas (HART, 2009).
No entanto, esta teoria sofre severas críticas de Hart que defende
o direito como a união de normas primárias e secundárias
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.
A partir desse ponto é importante que se analise a relação
de continência entre a moral e o direito.
Para conferir a autonomia ao direito, Kelsen defende que
embora o direito deva ser em regra moral, não necessariamente
o é, ou seja, ele admite a existência de normas de direito que não
atendem ao pressuposto moral, visto que direito e moral, quanto ao
conteúdo de suas normas, podem ter campos de atuação distintos.
Estabelecido que o Direito e a Moral constituem
diferentes espécies de sistemas de normas, surge o
problema das relações entre o Direito e a Moral. Esta
questão tem um duplo sentido. Pode com ela pretender-se
indagar qual a relação que de fato existe entre o Direito
e a Moral, mas também se pode pretender descobrir a
relação que deve existir entre os dois sistemas de normas.
Estas duas questões são confundidas uma com a outra, o
que conduz a equívocos. À primeira questão responde-
se por vezes que o Direito é por sua própria essência
moral, o que significa que a conduta que as normas
jurídicas prescrevem ou proíbem também é prescrita ou
proibida pelas normas da Moral. E acrescenta-se que, se
uma ordem social prescreve uma conduta que a moral
proíbe, ou proíbe uma conduta que a Moral prescreve,
essa ordem não é direito porque não é justa. A questão,
porém, é também respondida no sentido de que o Direito
pode ser moral – no sentido acabado de referir, isto é,
justo –, mas não tem necessariamente de o ser; que uma
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Tendo em vista que para os objetivos do presente trabalho faz-se
desnecessário um maior aprofundamento do conceito de direito como união de
normas primárias e secundárias defendido por Hart, este não será apresentado
neste estudo, até porque a complexidade do tema merece estudo específico.
Assim, para um maior aprofundamento sobre o direito como união de normas
primárias e secundárias ver (HART, 2009).