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FREDIE DIDIER JR. E HERMES ZANETI JR
Há, pois, lacuna normativa.
Três são, teoricamente, as soluções possíveis.
A primeira delas é considerar que o modo de
produção de coisa julgada é o
pro et contra
, inclusive para
os titulares dos direitos individuais considerados como
“substituídos”, modo típico e adequado para o processo
individual. Essa solução é inaceitável: a solução da lacuna
deve ser buscada dentro do microssistema da tutela jurídica
coletiva, e não fora dele, mormente se a opção revelar-se pior
do que o modelo geral de coisa julgada previsto no CDC.
Não parece constitucional atribuir ao mandado de segurança
coletivo, que é um direito fundamental, um modelo de coisa
julgada mais prejudicial às situações jurídicas coletivas do que
aquele previsto na legislação comum para a tutela coletiva. Um
direito fundamental merece interpretação de melhor quilate.
A segunda opção é considerar que a coisa julgada
no mandado de segurança coletivo segue o modelo da
coisa julgada do mandado de segurança individual, que é
secundum eventum probationis.
A opção é aceitável, mas não
é conveniente. É que o módulo probatório do mandado de
segurança é exclusivamente documental. Pode acontecer de
a decisão denegatória do mandado de segurança basear-se na
prova produzida (denega-se por ausência de direito, e não por
ausência de prova documental): nesse caso, há coisa julgada
material, a despeito do juízo de improcedência. Mesmo se o
impetrante obtiver outra prova documental, não poderá renovar
a sua demanda, por mandado de segurança ou por qualquer
outro procedimento. Há coisa julgada.