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FREDIE DIDIER JR. E HERMES ZANETI JR
A regra é flagrantemente inconstitucional.
Trata-se de violação ao princípio da inafastabilidade
(art. 5º, XXXV, CF/88), que garante que nenhuma afirmação
de lesão ou de ameaça de lesão a
direito
será afastada da
apreciação do Poder Judiciário. Esse princípio garante o direito
ao processo jurisdicional, que deve ser adequado, efetivo, leal
e com duração razoável. O direito ao processo adequado
pressupõe o direito a um procedimento adequado, o que nos
remete ao mandado de segurança, direito fundamental para
a tutela de
qualquer
situação jurídica
lesada ou ameaçada,
que garante o direito Afasta-se a possibilidade de o direito
difuso ser tutelado por mandado de segurança, um excelente
instrumento processual para a proteção de direitos ameaçados
ou lesados por atos de poder. O direito difuso seria, então, o
único direito que, sendo líquido e certo, não poderia ser tutelado
por meio do mandado de segurança. Isso não tem justificação
constitucional.
Além disso, o texto normativo está em
descompasso com a evolução da tutela coletiva no direito
brasileiro, especialmente o mandado de segurança coletivo.
Muito se discutiu nos primeiros anos de aplicação se o
mandado de segurança coletivo deveria tutelar apenas
direitos coletivos (interpretação literal), direitos individuais
homogêneos (direitos acidentalmente coletivos) ou
também direitos difusos. A tese vencedora na doutrina
6
relação jurídica básica; II – individuais homogêneos, assim entendidos,
para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou
situação específica da totalidade ou da parte dos associados ou membros
do impetrante.
6 NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Constituição Fe-