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Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Acre, Rio Branco, v.10, dez, 2015
CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO COM FULCRO
NO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Ainda no que pertine à doutrina de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, cumpre fazer menção ao entendimento da
autora de que, também diante da omissão legal, verificar-se-ia a
discricionariedade, mais precisamente nos casos em que não fora
possível ao legislador prever situações que viessem, no futuro,
a ocorrer.
8
O entendimento da autora apresenta-se razoável, na
medida em que não se afigura cabível admitir uma fossilização da
Administração em virtude da demora, por parte do Legislativo, da
atualização das normas legais às novas situações.
Não obstante, faz-se necessário deixar claro que a
discricionariedade não pode defluir da inexistência de norma legal
regulando a questão, hipótese que, conquanto não seja idêntica à
levantada pela autora, guarda perigosa semelhança. Nesse ponto,
estamos com a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello:
[...] o ‘poder’ discricionário jamais poderia
resultar da ausência de lei que dispusesse sobre
dado assunto, mas tão somente poderá irromper
como fruto de um certo modo pelo qual a lei
haja regulado, porquanto não se admite atuação
administrativa que não esteja previamente
autorizada em lei. Comportamento administrativo
que careça de tal supedâneo (ou que contrarie a
lei existente)” seria pura e simplesmente arbítrio,
isto é, abuso intolerável, pois discricionariedade e
arbitrariedade são noções radicalmente distintas.
9
Percebe-se assim que a discricionariedade resultante
de uma omissão legal só pode ser aceita se esta for plenamente
dedutível da própria essência da norma, estando assim em plena
consonância com a
mens legis.
Destaque-se, entretanto, que se
trata de situação excepcional, sob pena de uma vulgarização que
resultaria em uma violação frontal ao princípio da legalidade.
8
Ibidem.
p220
9 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e o Controle
Jurisdicional. 2 ed., 11ª tiragem – São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p13