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IV–DODIREITODEPREFERÊNCIA
Além da diferença definida em relação à habilitação fiscal, a Lei Complementar nº
123/06 criou uma nova preferência a ser considerada no ato de julgamento.
Essa é uma área de tensão, pois o princípio fundamental da licitação é a isonomia, por
força da Constituição Federal. Logo, somente ancorado em dispositivo constitucional ou em
princípio conforme a Constituição é que se há de admitir a validade de regra que privilegia algum
setor da produção, alguma categoria de licitante ou algum tipo de objeto.
Também sob essa perspectiva se pode discutir a constitucionalidade da Lei. É que todo o
sistema jurídico da licitação foi construído para a busca da proposta mais vantajosa, somente
após, atendido o princípio da isonomia. Já às pequenas e microempresas, a Constituição Federal
permite estabelecer simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas, mas não estabelece que essa
preferência possa comprometer a isonomia. Parece evidente que a simplificação desiguala as
empresas, afetando a isonomia por via reflexa. Já o direito de preferência situa-se numpatamar de
afastamento da isonomia; lhe é um instituto antagônico por natureza.
A instituição de direito de preferência, não é, contudo, tema novo na seara seletiva de
propostas, bastando lembrar que:
a) mesmo após a revogação do conceito de empresa brasileira de capital nacional na
Constituição Federal é permitido àAdministração Pública estabelecer preferência, em igualdade
de condições aos produtos de fabricação nacional e aos produzidos ou prestados por empresas
que invistamempesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;
b) os licitantes que, em igualdade de condições, tenhampreços registrados;
c) na esfera federal, na modalidade de pregão para objetos relacionados a bens e serviços
de informática, também em igualdade de condições, nos termos da decisão, com caráter
normativo doTribunal de Contas da União,Acórdão 2138/2005 – Plenário.
Em todas essas hipóteses o direito de preferência se faz quando ocorrer o empate
nominal de preços. Por esse motivo, o direito de preferência erigido pela nova regra destoou das
três precitadas hipóteses, pois cria a ficção do empate para propostas distantes entre si em até
10%.
Há, porém, um precedente normativo que admitia o direito de preferência quando
houvesse equivalência entre as propostas de preços, admitindo-se como tal a diferença de até
12%. É possível, portanto, considerar que foi justamente com base nessa idéia que o atual
legislador buscou a sustentação do modelo do atual direito de preferência. Não foi, porém, feliz a
iniciativa.
Em primeiro lugar será difícil a operacionalização da idéia; segundo, é pouco provável
que a pretensão do benefício, como posto, permita a uma pequena empresa superar o trabalho
coma economia de escala do grande empresário.
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