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Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Em primeiro plano, note-se que o legislador define no art. 42 o momento da
comprovação da regularidade fiscal, estabelecendo que
somente será exigida a regularidade no
ato da contratação
. No art. 43, esclarece que deverão
apresentar toda a documentação exigida
para efeito de comprovação de regularidade fiscal
. Significa dizer, com ênfase à expressão
toda,
que não pode ser apresentada a comprovação parcial. Mesmo existindo restrições, todos os itens
devem ser apresentados, pois a norma vai admitir o saneamento, não a complementação dos
documentos.
Compreende-se que o benefício se restrinja ao saneamento e não à complementação,
pois, do contrário, estabelecer-se-ia a desordem processual, ficando os beneficiários da Lei
Complementar nº 123/06 com o direito de apresentar parte dos documentos no momento em que
bementendessem. Licitação, como já lembrado, é procedimento
formal
.
Para tutelar o direito de saneamento, o legislador fixou o prazo e duas conseqüências
distintas: a caducidade do direito de contratar e, ainda, a possibilidade de aplicação de
penalidade. Não é demasiado lembrar que há, para o gestor público, o dever de apurar
responsabilidade e o dever - direito de aplicar a sanção, observada a milenar sabedoria que é
consagrada na dosimetria das penas. Desse modo, os efeitos pretendidos com a aplicação ou
exoneração de penas devem visar, sobretudo, ao caráter pedagógico da ação punitiva,
considerados os danos causados ou potencialmente verificados emcada situação.
Superado esse aspecto, verifica-se que o comando legal generaliza o momento da
apresentação e, por conseguinte, da comprovação da regularidade fiscal. Nesse ponto, é preciso
destacar que na modalidade pregão, a oportunidade dessa prova é posterior à proposta, mas nas
demaismodalidades, não.
Desse modo, se numa concorrência, em um item estiver participando uma empresa de
pequeno porte – o que não só é possível, como poderá passar a correr comalguma freqüência – todos
os licitantes deverão comprovar a regularidade fiscal na fase própria da habilitação. No entanto, as
empresas beneficiadas pela Lei Complementar nº 123/06 deverão apresentar toda a documentação
referente à habilitação, inclusive a pertinente à parte fiscal, mesmo que revele a situação irregular.A
comprovaçãoda regularização é que fica transferida para omomentoda assinatura do contrato.
É bem de ver, que, em casos de urgência, quando não for possível a obtenção de certidões
comprobatórias de regularidade, o licitante já pode se servir do mesmo expediente, em face do que
dispõe o art. 207, do CódigoTributárioNacional. Adiferença é que, nesse caso, o interessado estará
em situação regular, mas não possui a prova e necessita praticar ato sujeito à decadência, como tal
entendido, o prazo que tem por conseqüência, com sua expiração, a perda de um direito. Nessa
específica situação, independentemente de lei expressa permissiva, é dispensada a prova de quitação
de tributos.
A Lei Complementar nº 123/06 deu tratamento diferente à questão, sem prejudicar o
direito previsto no referido art. 207 do Código Tributário Nacional. Diferiu a época da
comprovação da regularização.
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