AÇÃO : Ação de Revisão de Contrato.

AUTORES : Elmar Batista de Lima e Ana Lúcia Pedrosa Lima.

ADVOGADO : João Clóvis Sandri.

RÉU : Banco da Amazônia S.A. - BASA

ADVOGADO : Raimundo Nonato de Lima

ELMAR BATISTA DE SOUZA e ANA LÚCIA PEDROSA LIMA, qualificados, promoveram a presente Ação de Revisão de Contrato com pedido de tutela antecipada em face do BANCO DA AMAZÔNIA S.A. BASA , também qualificado, aduzindo, em síntese, o que adiante segue:

DA INICIAL¹

1) Alegaram os Autores que são titulares da conta corrente de nº 04440172640, agência 044, do Banco da Amazônia S.A., sendo que há aproximadamente seis anos firmaram com essa instituição bancária contrato de abertura de crédito em conta corrente, não sabendo precisar a data em função de não terem recebido cópia do instrumento contratual;

2) Aduziram que ocorreram posteriormente renegociações com alterações do limite de crédito, sendo que ao longo de todo o período houve a prática de conduta abusiva por parte do Banco, o qual praticou taxas de juros muito superiores ao limite legal de 12 % (doze por cento) ao ano, sendo tais juros capitalizados mensalmente e havendo ainda cumulação de comissão de permanência com correção monetária;

3) Relataram ainda, que as condições dos contratos irregulares e ilegais, foram firmadas de forma unilateral pelo Réu, por se tratar de contratos de adesão, sendo-lhes debitadas várias taxas sob as mais diversas rubricas sem a devida autorização;

4) Colacionando diversas jurisprudências, requereram a antecipação de tutela para determinar a abstenção do Banco em incluir os nomes dos Autores ou de seus avalistas em qualquer órgão de restrição creditícia;

5) Informaram sobre a impossibilidade de composição amigável da lide em face da cobrança de valores absurdos, requerendo, no mérito, a citação do Réu, a revisão da conta corrente apontada e a declaração da ilegalidade da cobrança de juros superiores a 12%, da capitalização mensal de juros, dos encargos não previstos contratualmente e não autorizados e da cobrança de atualização monetária com base na comissão de permanência, devendo esta ser substituída pelo IGP-M. Requereram, ainda, a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça por não poderem arcar com as custas processuais sem prejuízo ao seu sustento próprio, bem como de seus familiares.

DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA²

Não vislumbrado o periculum in mora, foi indeferido o pedido de antecipação de tutela requerida, mormente pelo fato dos Autores não haverem consignado sequer a quantia que reconhecem devida, sendo a inclusão do nome dos devedores no cadastro de inadimplentes considerada, naquele momento, um exercício regular de direito.

1) Preliminarmente, aduziu o Réu sobre a carência da ação em face da ausência de interesse de agir, pois as partes já haviam entabulado renegociação da dívida, faltando para a efetivação do acordo apenas o comparecimento dos devedores, que já haviam anuído com a proposta, motivo pelo qual requereu o Banco a condenação por litigância de má-fé;

2) No mérito, relatou que o limite de crédito que foi inicialmente disponibilizado aos Autores em sua conta corrente foi de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), sendo posteriormente reduzido para R$ 1.800,00 (hum mil e oitocentos reais), uma vez que os correntistas eram devedores contumazes daquela conta;

3) Que mesmo com a redução do crédito os Autores continuaram inadimplentes, motivo que levou o banco a notificá-los por diversas vezes e a renegociar a dívida;

4) Aduziu o Banco-Réu sobre o fato de não praticar cobrança abusiva ou ilegal, tratando-se as imputações dos Autores de meras suposições, informando ainda:

4.1) que as taxas de juros praticadas encontram-se no limite de 12% a.a. (doze por cento ao ano);

4.2) que a capitalização se dá anualmente;

4.3) que os Autores não especificaram quais seriam as taxas ilegais e não autorizadas que teriam sido cobradas;

4.4) que todos os encargos cobrados foram disciplinados no instrumento contratual;

4.5) que os Autores sempre assinaram as renegociações efetuadas, tendo portanto, ciência das condições contratuais;

5) Ao final, requereu o acolhimento da preliminar e, em caso negativo, a improcedência da ação e a condenação dos Autores no pagamento dos ônus sucumbenciais, aí compreendidos honorários advocatícios, custas e demais despesas, bem como a condenação por litigância de má-fé.

DA RÉPLICA⁴

1) Afastaram os Autores a preliminar suscitada na contestação, alegando estar presente o interesse de agir, alegando a inexistência de acordo a ser celebrado, uma vez que os correntistas não aceitaram os cálculos apresentados;

2) Que o fato do Réu não haver juntado documentos sobre como se dava a cobrança de juros e demais encargos na conta corrente apontada é fato que faz prova contra o mesmo;

3) Que por se tratar de contrato de adesão, há que ser respeitado o princípio da cumutabilidade (sic) dos contratos, sendo afastado, destarte, o princípio pacta sunt servanda;

4) Por fim, requereu a procedência da ação nos termos da exordial, pugnando pela realização de perícia técnica para apuração contábil da conta corrente.

DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO⁵

1) Não foi possível acordo entre as partes;

2) A preliminar suscitada pelo Réu foi dada como improcedente, tendo por base que o fato dos Autores haverem buscado a prestação jurisdicional para composição do litígio afasta, por si só, a alegada

3) Por versar a demanda apenas sobre questões de direito, foi determinada, com a concordância das partes, a conclusão do feito para prolação de sentença de mérito;

Relatados, passo a D E C I D I R:

DOS ASPECTOS PROCESSUAIS

Presentes, assim, os pressupostos processuais e condições da ação, de forma que a ação está corretamente proposta entre partes capazes, legítimas e bem representadas.

DA REVISÃO CONTRATUAL CONTRATOS SUCESSIVOS INEXISTÊNCIA DE NOVAÇÃO

Em tal situação, aliás confessada pelo Banco (fls. 52), não se operou a novação, sendo possível a revisão de todos os contratos.

O próprio Banco afirma no documento acima que "o mutuário obteve crédito deferido pela agência de Cruzeiro do Sul-AC e como transferiu sua residência para Rio Branco-AC seu contrato foi transferido para esta filial. No entanto, sempre demonstrou dificuldade para honrar os juros e IOC ao final do mês, tendo como desfecho a transferência da dívida para OCL." (grifo nosso), deixando bem claro que os pactos sucessivos eram feitos em continuidade aos anteriores, seguramente repassando o saldo devedor de um contrato para o outro.

Nessas condições, impõe-se admitir a revisão de todos os contratos. Colhe-se a seguir trecho pertinente de acórdão do E. Tribunal Rio Grande do Sul, conforme segue:

...Continuidade negocial: revisão de contratos sucessivos. Se a prova demonstra que entre o banco e o devedor estabelece-se continuidade negocial, originando situação jurídica continuativa, viabiliza-se a revisão negocial em sua globalidade... (grifo nosso)

(Apelação Cível nº 197141427, 4ª Câmara Cível do TARS, Cachoeira do Sul, Rel. Aymore Roque Pottes de Mello. j. 02.10.1997).

No mesmo sentido:

TJRS-124133) AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. Obrigação legal de exibição do contrato e de todos os documentos referentes a relação material entre as partes. Inteligência do art. 358, III do CPC. Tratando-se de negócios sucessivos e continuados, a repactuação ou renovação não configura novação, sendo possível a revisão, em ação própria, de pactos anteriores.

Apelo improvido. (Apelação Cível nº 599491370, 1ª Câmara Especial Cível do TJRS, Nonoai, Rel. Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano. j. 11.04.2000). Referência Legislativa:CPC-358 INC. III (grifo nosso)

Assim sendo, evidenciada está a necessidade de se apurar a existência de cláusulas ilegais ab initio, ou seja, desde o contrato originário, posteriormente sucedido por dois outros contratos, sendo afastada a alegada preliminar do Réu de carência de ação por falta de interesse de agir em face da existência de tratativas visando à composição do débito.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS FIRMADOS PELOS BANCOS E SEUS USUÁRIOS

Delimitada a amplitude, analisemos a rigidez da obrigação contraída. Não se configura atentado à segurança jurídica o requerimento dos Autores de declaração da ilegalidade de cláusulas pactuadas, eis que a possibilidade de revisão contratual em caso de ocorrência de lesão à uma das partes encontra fundamento no longínquo Direito Romano. Silvio Rodrigues, abordando o tema, assim discorre:

Ocorria tal lesão no direito romano quando, num contrato comutativo, havia tal desproporção entre as prestações fornecidas pelas partes, que uma recebia de outra menos da metade do valor que entregava. Verificada a hipótese, tinha o contratante prejudicado a prerrogativa de pedir ao juiz que declarasse rescindido o contrato. Dizia a célebre Lei Segunda, de Dioclesiano e Maximiliano, do ano 285 (Cód. L. IV, Tít.44, `De rescindenda venditione', L.2):

`Rem majoris prtii, situ vel pater tuus minoris distraxerit: humanum est, ult vel petium te restituente emptoribus, fundum venundatum recipias, auctoritate judicis intercedente; vel si emptor elegerit, quod deest justo pretio recipias. Minus autem petium esse videtur, si nec dimidia (veri) pretti soluta sit'

A tradução do texto é a seguinte:

Se tu ou teu pai venderam por menor preço coisa que valia muito mais: é eqüitativo que, mediante a interferência do juiz, ou receba de volta o fundo vendido devolvendo ao comprador o preço; ou, se o comprador preferir, recebas a diferença entre o que recebeste e justo preço. O preço será menor se não atingiu nem a metade do valor da coisa.

Trata-se de instituição fundada na eqüidade, como bem diz a lei citada, ao empregar a expressão humanum est; e decerto se inspira na idéia de equivalência das prestações, que deve existir nos contratos comutativos. (Silvio Rodrigues in Direito Civil, Parte Geral, Vol. I, Ed. Saraiva, 25ª ed., 1995, p.216/217) (grifo nosso)

De igual forma, já preceituava o Código Civil Pátrio em seu art. 115, in verbis: "São lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo o efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes".

Embora ainda não esteja em vigor, o NOVO CÓDIGO CIVIL mantém em seu corpo semelhante dispositivo que vem a ser ainda mais abrangente: "São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo o efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes". (grifo nosso)

Todavia, a interpretação do aludido conceito deve ser feita à luz do Direito moderno, encontrando-se a solução no atual Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:

Capítulo VI - Da proteção contratual

SEÇÃO II - Das cláusulas abusivas

1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. (grifo nosso)

Com o advento do Código do Consumidor, não remanesce mais dúvida sobre a sua aplicação nas relações negociais entre as instituições de créditos e os usuários de seus serviços, sendo, a título de exemplificação, mencionado abaixo entendimento da jurisprudência nacional:

TARS-014348) CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA-CORRENTE. NOVAÇÃO VIA NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL.

Novação realizada através de título ilegitimado por força de lei implica em desvio de finalidade para satisfazer interesse potestativo do banco credor. Nulidade da Execução Decretada. Código de Defesa do Consumidor. Aplicação. Cláusulas abusivas: nulidade. Ônus da prova. As regras do Código de Proteção ao Consumidor são aplicáveis aos contratos firmados entre os estabelecimentos bancários e os usuários de seus serviços (art. 3, par-2, da Lei nº 8078/90), importando na nulidade "ipso jure" das cláusulas abusivas pactuadas (art. 51, par-1), por excesso de onerosidade ao consumidor. Presente nulidade, a matéria é cognoscível "ex officio" e em qualquer grau de jurisdição. Dentre outros, o CDC sufraga o princípio da inversão do ônus da prova em benefício do consumidor. (art. 51, inc-VI). Continuidade negocial: revisão de contratos sucessivos. Se a prova demonstra que entre o banco e o devedor estabelece-se continuidade negocial, originando situação jurídica continuativa, viabiliza-se a revisão negocial em sua globalidade. Limitação de juros. As instituições financeiras estão limitadas ao teto de 12% ao ano na fixação e cobrança de juros, a teor do art. 192, parágrafo 3º, da Carta Política, de dispositivos do Decreto nº 22626/33 (arts. 1, caput e par-3, 4, 5, e 11) e do Código Civil (arts. 1062, 1063 e 1262). Capitalização de juros. A prática do anatocismo é vedada pelo art. 4 da Lei da Usura, sendo nula a cláusula que, sem expressa previsão legal em sentido diverso, prevê a capitalização de juros em períodos inferiores a um ano. Correção monetária. A correção monetária pura é um minus que evita a perda do poder aquisitivo do capital, tendo natureza jurídica e econômica distinta e inconfundível com os juros de capital. Periodicidade de capitalização mensal. Correção monetária e comissão de permanência. A Súmula nº 30 do STJ veda a acumulação de correção monetária com comissão de permanência. Juros moratórios e cláusulas penais contratuais. O ônus da prova da não-abusividade do crédito reclamado compete ao credor. O excesso de cobrança caracteriza a iliquidez e incerteza do quantum debeatur e legitima a recusa de pagamento pelo devedor, elidindo a mora debendi e tornando inexigível a cobrança de juros moratórios e de cláusulas penais contratuais. Repetição do indébito. A repetição do indébito, quando ocorrente, deflui "ex vi" do disposto no art. 11 do Decreto nº 22626/33, combinado com o art. 964 do CCB, invertendo-se o ônus da prova em face do disposto no art. 51, inc-VI, do CDC. Imputação do pagamento. Ocorrente por determinação judicial, inclusive em liquidação de sentença, aplica-se o disposto nos artigos 993 e 994 do C.C.B. (Apelação Cível nº 197141427, 4ª Câmara Cível do TARS, Cachoeira do Sul, Rel. Aymore Roque Pottes de Mello. j. 02.10.1997). (grifo nosso).

Apontadas as normas legais que servirão de fundamento para a anulação de cláusulas consideradas abusivas, desnecessária se torna a análise dos contratos firmados serem de adesão, como sustentado pelos Autores, ou não, como defendido pelo Réu, uma vez que para invocar a proteção contratual que a lei outorga basta a ocorrência de "ônus excessivo a qualquer das partes", não havendo no Código de Defesa do Consumidor exigência quanto ao tipo de contrato celebrado.

Insurgem-se os Autores em relação aos seguintes aspectos contratuais: cobrança abusiva e capitalização mensal de juros; cobrança abusiva de taxas não autorizadas; acumulação de comissão de permanência e correção monetária.

Passemos a uma análise pormenorizada sobre as questões contratuais suscitadas pelos Autores.

Na ADIn nº 4-7/DF o Supremo Tribunal Federal se posicionou quanto a não ser auto-aplicável o § 3º do art. 192 da Carta Magna. Entretanto, a inexistência de súmula vinculante em nosso ordenamento jurídico permite que se façam algumas considerações sobre o assunto, cabendo, até mesmo, um entendimento diverso do proferido pela Suprema Corte.

Nesse sentido, o Desembargador Raymundo Liciano de Carvalho, Relator da Ap. 12.486/99- 4ª Câm., MA:

Ainda hoje (incompreensivelmente, diante da política econômica vigente desde 1994) é objeto de discussão a aplicabilidade do § 3º do art. 192 da CR de 1988, principalmente pela orientação da maioria dos Senhores Ministros da Corte Máxima do país, veiculada a partir da decisão proferida no julgamento da ADIn 4-7/DF, que tem socorrido às instituições financeiras no sentido da não auto-aplicabilidade da norma.

Apesar do comando prescrito no art. 557 do CPC, em razão da matéria objeto central do apelo, ouso dar seguimento ao recurso ainda que sob aparente confronto com a jurisprudência dominante da Corte Máxima.

É que os votos dissidentes dos Senhores Ministros do STF melhor e mais conscientemente enfocam a questão da limitação constitucional das taxas de juros. (RT -791/321, set/01)

Primeiramente, mister se faz observar que a referida ADIn foi proposta ainda em outubro de 1988, logo após a promulgação da Constituição, sendo o pedido de medida cautelar indeferido, por unanimidade, em fevereiro de 1989. Já em março de 1991, por ocasião do julgamento da ação principal, a auto-aplicabilidade da limitação constitucional de juros em 12 % (doze por cento) anuais não foi reconhecida pela maioria dos Ministros votantes.

Em que pese ter a votação ocorrido sem que houvesse transcorrido ainda lapso temporal significativo para consolidação do entendimento jurisprudencial sobre o texto constitucional, há que se observar que, já naquela oportunidade, a divergência entre a posição dos Ministros do STF foi significativa. Votaram a favor da auto-aplicabilidade os Ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso, Paulo Brossard e o Presidente, Ministro Néri da Silveira. O entendimento majoritário deu-se através dos votos dos Ministros Sydney Sanches, Celso de Mello, Célio Borja, Octávio Gallotti, Aldir Passarinho e Moreira Alves. O Ministro Sepúlveda Pertence se deu por impedido, em função de haver sustentado a inadmissibilidade da ADIN quando em exercício da Procuradoria-Geral da República, resultando em um placar geral de 06 a 04, com um impedimento.

Transcorridos mais de dez anos, encontram-se ainda em atividade no STF sete dos Ministros que julgaram a ADIn nº 4-7/DF, sendo três dos que se manifestaram a favor da eficácia da norma (Ministros Marco Aurélio, Néri da Silveira e Carlos Velloso), três dos que se manifestaram contra (Ministros Moreira Alves, Sydney Sanches e Celso de Mello) e o Ministro Sepúlveda Pertence, que deve continuar impedido.

O Ministro Ilmar Galvão, no Mandado de Injunção nº 326-2, já em 20/02/92, tratando do mesmo assunto, embora não tenha emitido parecer a respeito da auto-aplicabilidade do § 3º do art. 192 da CF, pronunciou-se favorável à adoção da teoria concretista individual, em face da mora legislativa, nos seguintes termos:

Tenho ainda por adequado, na conformidade dos votos que tenho pronunciado sobre o assunto, o manejo do mandado de injunção não para obrigar o Poder Competente a elaborar lei regulamentadora da Constituição, mas para compelir o Poder Judiciário a suprir a omissão legislativa que está a obstaculizar o exercício de direito previsto na Constituição. Por fim, não vejo óbice a que sejam atendidas, por via do importante instrumento processual, quando possível, pretensões de índole privada.

No presente caso, como se sabe, foi este Tribunal que concluiu pela impossibilidade de aplicação da norma do art. 192, § 3º da CF/88, antes da edição de lei complementar regulamentadora do Sistema Financeiro Nacional,

Já os Ministros Nelson Jobim e Maurício Corrêa, no Recurso Extraordinário 256.383-8, votaram de acordo com o entendimento do plenário do STF, remetendo à ADIN 4-7/DF, de que a referida norma constitucional não é auto-aplicável, sem, no entanto, exararem opinião própria sobre a questão.

A posição da Ministra Ellen Gracie, assim como a do Ministro Ilmar Galvão não é conhecida até o momento.

Mediante tal análise, chegamos às seguintes conclusões:

a) o entendimento do STF em relação a não ser auto-aplicável a limitação de juros deu-se na ADIN nº 4-7/DF por diferença de apenas um voto;

b) a posição da maioria do atual colegiado de Ministros da Suprema Corte ainda é desconhecida;

c) dado o transcurso de mais de uma década sem que o Poder Legislativo tenha "purgado" sua mora, editando a Lei Complementar exigida (segundo o entendimento daqueles que votaram ser a mesma necessária), é possível que estes venham a rever a posição tomada anteriormente, adotando até mesmo a teoria concretista individual, conforme aduzido pelo Ministro Ilmar Galvão.

Tendo sido abordado, no início deste tópico, que não se encontram os Juízes de primeiro grau subordinados aos efeitos de súmulas vinculantes, liberdade maior têm ainda em adotar posições divergentes quando as questões são tormentosas para o próprio Supremo Tribunal. Corroborando tal assertiva encontramos as palavras do atual presidente do STF, Ministro Marco Aurélio, proferidas em agosto de 2000 no Agravo de Instrumento nº 275.635-1:

Repetem-se os processos versando sobre o limite de juros previsto no § 3º do artigo 192 da Constituição Federal, em decorrência única e exclusiva, de um só procedimento: em especial, as instituições financeiras vêm praticando juros muito acima da taxa-limite imposta pelo texto constitucional. Em época de inflação a girar em menos de um por cento ao mês, cobram-se juros que chegam a 75% ao ano no desconto de duplicatas, sessenta por cento ao ano relativamente a empréstimos para capital de giro e 187% ao ano em se tratando de crédito ao consumidor...

...Então, a esta altura, indaga-se: qual o móvel da volta à matéria se houve a emissão de entendimento a respeito pelo Colegiado Maior? A resposta é única e diz respeito à força do convencimento, à força da consciência do próprio julgador, em conflito, considerado o precedente. Quando cobrado, no âmbito da coerência, da necessidade de preservar-se a hegemonia do Direito e a uniformidade do arcabouço normativo constitucional, costumo dizer que a disciplina na atividade judicante não conduz, por si só, a um efeito vinculante automático, colocando em plano secundário, até mesmo, o dever do magistrado de buscar a máxima eficácia do preceito constitucional, procedendo com submissão, tão-somente, à idéia que forme sobre o alcance da norma em tela. Oito anos passaram-se após o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº4-7.

...Assim, a conseqüência foi única: de um lado, o §3º do artigo 192, no que limita os juros anuais a doze por cento ao ano, não tem aplicação imediata; de outro, em que pese à previsão sobre o mandado de injunção, aquele tomador de empréstimo com juros extorsivos a conduzirem, fatalmente, à morte civil não conta com meio hábil a tornar prevalecente o direito assegurado constitucionalmente. O resultado desta visão, distanciada dos interesses maiores do povo brasileiro, está aí mesmo, com o desemprego grassando, a economia paralisada e o País partindo para situação inconcebível. Por isso, resolvi reexaminar a matéria e, mesmo correndo o risco de ser mal compreendido, tornar claro e preciso o meu entendimento sobre o que se contém na Carta da República. Dir-se-á que haverá, apenas, mais um voto vencido. A mim, isso não importa, porquanto devo cumprir o dever assumido de tornar eficaz a Carta Política da República, honrando a toga que tenho sobre os ombros até que me falte entusiasmo para tanto e a deixe em definitivo. Vozes que

Demonstrada a controvérsia ainda reinante no seio na Corte Suprema, curial se faz a abordagem em relação à matéria de fundo: os juros e sua limitação constitucional.

A questão sobre a abusividade na cobrança de juros remonta aos primórdios da civilização, havendo provas de que o percentual constitucional de 12% ao ano não é fruto de mero acaso. Vejamos o parecer do então Consultor-Geral da República, Saulo Ramos, reproduzido na ADIn n.º 4-7/DF às fls. 87:

82- A angústia brasileira contra os juros altos é idêntica à de todos os povos, em todos os tempos. Aristóteles afirmava que `pecunia nom parit pecuniam' e Jesus Cristo, segundo Lucas, pregava: `mutum date, nihil sperantes':

`Em Atenas a taxa de juros era de 12% ao ano; na China habitualmente cobrava-se 12%, elevando-se a taxa se o empréstimo era a longo prazo, podendo atingir até 30%; em Roma a taxa era de 12%, mas efetuavam-se empréstimos até 48%; na Idade Média os lombardos e judeus cobravam a taxa de 20%. Henrique VIII, na Inglaterra, em 1546, proibiu taxa superior a 10%; mas nas colônias inglesas, notadamente na Índia, cobrava-se até de 60%. A Doutrina da Igreja Católica opôs-se à cobrança de juros. Pensadores e filósofos esposaram a teoria de que não era lícito cobrar-se um preço pela utilização de moeda, valendo-se notar a tese de Aristóteles que a moeda, ao contrário dos seres vivos, não se reproduz' (`in' `Repertório da Enciclopédia do Direito Brasileiro',p.296, vol.30)

Mostrada a antigüidade da questão que se apresenta, mister se faz a exegese do princípio constitucional guerreado, iniciando-se por sua transcrição:

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

I a VIII - omissis;

§§ 1º e 2º- omissis;

§ 3º. As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. (grifo nosso)

A vexata quaestio se refere a ser, ou não, auto-aplicável o § 3º do artigo 192, acima transcrito. Os Ministros do STF, debatendo o assunto, posicionaram-se em duas correntes distintas, com, basicamente, as seguintes argumentações:

a) não é norma auto-aplicável, pois:

• o conceito de juros reais é controverso, carecendo de conceituação jurídica;

• o índice de inflação oficial a ser aplicado também não foi estabelecido;

• a necessidade de Lei Complementar requerida no caput do art. 192 se estende aos demais incisos e parágrafos, eis que in fine, dispõe "...inclusive, sobre ", vinculando os incisos e parágrafos subseqüentes;

b) é norma auto-aplicável, pois:

• o §3º está dissociado, sem interligação com o caput do artigo, existindo vários outros exemplos em que o legislador constituinte não primou pela boa técnica redacional.

• a menção "nos termos da lei", existente no final do parágrafo, refere-se tão-somente ao crime de usura e não à limitação dos juros;

• existe consonância do dispositivo legal com o estabelecido no artigo 1.062 do Código Civil;

• a inclusão das "(...) comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito..." suprem qualquer necessidade de se definir o que sejam juros reais, havendo ainda outros conceitos imprecisos no texto constitucional que, nem por isso, são desprovidos de eficácia, tais

• por ser norma proibitória ou vedatória, ela é de eficácia plena e aplicabilidade imediata;

315• ainda que se entenda ser necessária Lei Complementar para regulamentar a matéria, não poderá a mesma divergir da limitação de 12% ao ano estipulada § 3º do art. 192;

Há ainda outro relevante fator a ser considerado como "impeditivo" para a abusividade das taxas praticadas. A concessão de crédito na modalidade "cheque especial" já foi fruto de observação pelo próprio Banco Central na sua primeira análise sobre "Juros e Spread":

Uma das taxas que mais chamam a atenção do Banco Central é a das operações de cheque especial. São as maiores taxas de juros médias verificadas em todo o conjunto de taxas coletadas pelo BC, conforme pode-se ver no gráfico 2. No período maio/julho deste ano, o custo médio cobrado pela rede bancária em operações de cheque especial atingiu 8,90% ao mês, o que significa encargos de 178% ao ano. Considerando a taxa média de captação de CDB do período, o spread cobrado pelos bancos foi de 7,30% ao mês, ou 157% ao ano.

Esse elevado spread cobrado, a rigor, não tem correspondência com o risco de crédito ou com os custos administrativos. O acesso às operações de cheque especial normalmente é concedido apenas a clientes dito especiais, com bom cadastro junto aos bancos, o que teoricamente afasta a hipótese de elevada inadimplência e da necessidade de grandes acréscimos a título de risco de crédito. Da mesma forma, com a uniformização das operações bancárias, não se justificam grandes acréscimos às taxas em função de despesas administrativas. Afinal, os bancos normalmente já cobram tarifas quando dos contratos de abertura de crédito especial e de renovação de cadastro. (Banco Central - Juros e Spread Bancário no Brasil - 1999, p. 10/11) (grifo nosso)

Na hipótese presente, tenho convicção de ser o caso de limitação constitucional de juros em 12% ao ano, nos moldes explanados anteriormente, pelas seguintes razões:

a) a uma, porque é explícito o comando contido no § 3º, do art. 192 da Constituição Federal, sendo norma auto-aplicável, acolhendo a posição sustentada pelos Ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso, Paulo Brossard e Néri da Silveira na ADIn 4-7-DF, e pela maioria da doutrina (Araken de Assis (artigo e decisões publicadas em A Luta contra a usura, Organização Fernando Gasparian, Coordenação de Roberto Fernandes de Almeida, José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 5 ed., p. 692 à 693), Nagib Slaib Filho (Anotações à Constituição Federal de 1988, Forense, 1989, p. 400 à 406 ) Graal ed. p. 37 à 123), Régis Fernandes de Oliveira (RT666/233), Edvaldo Brito (A Constituição Brasileira, 1988, vários autores, Forense Universitária, p. 393 e segs.), Eros Roberto Grau, Sergio Gischklow, e Luís Roberto Barroso (O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas)) e pelos Tribunais Estaduais (TARGS: AC 197100423; Ap. Cível 192079796, 7ª Câm. Cível; Ap. Cível 191024199 1ª. Cam. Cível; AC 191159515 in "Julgados do TARGS", 81/314; 76/298 ; 81/207; TJPR: Ap Cível 0042946100, 2ª Câm Cível; Ap. Cível 0056200900, 6ª Câm. Cível; Ap. Cível 0050280300, 8ª Câm. Cível; TJSC: Ap. Cível 96.006262-9; TAMG: AC 0318713-3 e AC 178.804-1/00 ; TJMA: Ap. Cível 12.486/99 - RT 791/321); TACivSP: Emb. Infring. nº 502.605-3-1(abusividade dos juros);

b) a duas, porque ainda que fosse necessária Lei Complementar para regulamentar a matéria e conceituar o que venham a ser "juros reais", não poderia a mesma ultrapassar os 12 % contidos na Carta Magna;

c) a três, porque o inc. I, do art. 25, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, revogou, " a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito esse prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I- ação normativa ". Assim

EMBARGOS DEVEDOR LIMITAÇÃO DE JUROS À LEI DE USURA REVOGAÇÃO ART. 4º, LEI 4.595/64 PELO ART. 25, ADCT EMBARGOS DECLARATÓRIOS LEI 8.056, DE 28.6.90, LEI 8.127, DE 20.12.90, LEI 8.201, DE 29.6.91 E LEI 8.392, DE 30.12.91 QUE PRORROGAM O DISPOSITIVO DITO REVOGADO Ultrapassado o prazo prescrito no art. 25 do ADCT, restaram revogadas as disposições do art. 4º da Lei 4.595/64, quando mais que a primeira lei ordinária que o prorrogava não pode alcançar a limitação de juros (art. 192 Constituição Federal), que desafia a edição de lei complementar, e foi sancionada após consumar os desígnios da disposição transitória, que por sua própria natureza não admite a sua prorrogação por tempo indeterminado, não fosse ferir direito adquirido pretender retroagir os seus efeitos. (TAMG EDcl 0282754-9/01 3ª C.Cív. Rel. Juiz Duarte de Paula J. 22.09.1999)

d) e, a quatro, porque além de todas as argumentações expendidas, a mora do Congresso Nacional em editar a aludida Lei Complementar é superior a um decênio, não se podendo olvidar alguns fatos importantes ocorridos em duas oportunidades:

• ADIN nº4-7/DF (julgada 25/06/93)- Relator Ministro Sydney Sanches:

Ademais, já está em andamento, na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei Complementar nº 162, de 1989, que dispõe sobre a regulamentação do Sistema Financeiro Nacional, cria a Comissão Mista Permanente para Assuntos Econômicos e Financeiros do Congresso Nacional, estatui competência para a condução da política econômica e dá outras providências

Buscando o Projeto de Lei Complementar no Portal Legislativo do Senado encontramos:

DA TAXA DE JUROS CONTRATADA JUROS A TAXA VARIÁVEIS ILEGALIDADE

O contrato de fls. 27, dispõe, in verbis:

CLÁUSULA 6ª: Os saldos devedores vencerão juros a taxas variáveis fixadas e divulgadas pelo BANCO para os créditos da espécie, em consonância com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional e Banco Central do Brasil, calculados dia a dia, exigíveis mediante débito com conta, no último dia útil de cada mês, no vencimento, na liquidação ou quando da transferência do contrato para outra Agência do BANCO. (grifo nosso)

CLÁUSULA 8ª:

INADIMPLEMENTO: Em substituição aos encargos previstos na Cláusula 6ª, passarão a incidir encargos de inadimplemento sobre o valor em atraso, já acrescido de multa moratória de 10% (dez por cento) de que trata a cláusula 9ª, quando se verificar inadimplemento, por falta de pagamento, nos prazos acertados, de qualquer parcela ou de totalidade do saldo devedor, e enquanto não regularizada a operação, apurados consoante a fórmula seguinte: (grifo nosso)

CP={ [1+A!/100) X (1+ M/100) X .......

N1/(360Xt1)

X(1+S/100) X [1+ A2/100) X .........

N2/(360xt2)

(1+M/100) X (1 + S/100)] X.........

nj /(360 X tj)

X [(1+Aj/100) X (1+ M/100) X ( 1+ S/100)] - .....-1)}X100

onde:

n1, n2, ...nj: número de dias corridos contados no prazo a que se refrir a taxa ANBID divulgada;

t1,t2, ....tj: quantidade de dias úteis contidos no prazo a que se referir a taxa ANBID divulgada;

M= juros de mora de 1% (um por cento), expresso na forma percentual ao ano

S= "spread" de 80% (oitenta por cento), expresso na forma percentual ao ano;

A taxa divulgada pela ANBID (Associação Nacional de Bancos de Investimento e Desenvolvimento) é nula, conforme dispõe a Súmula 176 do STJ:

SÚMULA 176 STJ - É NULA A CLÁUSULA CONTRATUAL QUE SUJEITA O DEVEDOR À TAXA DE JUROS DIVULGADA PELA ANBID/CETIP.

Por fim, há que ser frisado que no caso sub judice, já antevendo o Banco sua derrota, sequer procurou defender a licitude das absurdas taxas de juros pactuadas, escamoteando a verdade ao alegar que não pratica taxas de juros acima de 12% a.a., talvez no intuito de escapar do ônus da sucumbência. Se não fosse assim, o Banco teria produzido prova de sua afirmação. Ao contrário, quedou-se inerte, deixando descoberto suas alegações, in verbis:

Os autores iniciam, pois, o seu petitório acusando o Demandado de praticar continuamente a cobrança de juros acima dos limites legais de 12% a.a. (doze por cento ao ano) e ainda, para agravar ainda mais a

DA CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS - ANATOCISMO - VEDAÇÃO

A capitalização mensal pela instituição financeira restou claramente comprovada em cláusula contratual, in verbis:

CLÁUSULA 6ª: Os saldos devedores vencerão juros a taxas variáveis fixadas e divulgadas pelo BANCO para os créditos da espécie, em consonância com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional e Banco Central do Brasil, calculados dia a dia, exigíveis mediante débito com conta, no último dia útil de cada mês, no vencimento, na liquidação ou quando da transferência do contrato para outra Agência do BANCO. (grifo nosso)

INADIMPLEMENTO: Em substituição aos encargos previstos na Cláusula 6ª, passarão a incidir encargos de inadimplemento sobre o valor em atraso, a saber: a) Comissão de permanência a taxas de mercado, conforme faculta a Resolução n.º 1.129, de 15.05.86, do Conselho Monetário Nacional; b) juros moratórios à taxa efetiva de 1%(um por cento)ao ano;e c) Multa de 10%(dez por cento).

Pelo que se depreende da cláusula 6ª conjugada com a cláusula 8ª, a capitalização estava prevista também para a comissão de permanência, o que é ainda mais absurdo.

Poder-se-ia argumentar, aos olhos menos avisados, que a capitalização seria legal em período inferior a um ano, por força da Medida Provisória nº. 2.170-36. Não, não seria em razão da sua INCONSTITUCIONALIDADE, conforme se verá no tópico seguinte.

Do acima exposto, conforme já decidido no tópico anterior, em substituição da taxa pactuada nos sucessivos contratos, determino a aplicação da taxa de juros remuneratórios de 1% (um por

DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36 - INCONSTITUCIONALIDADE - JUSTIFICATIVA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL - CARACTERIZAÇÃO DA OMISSÃO DO ÓRGÃO FISCALIZADOR.

Dentre as atribuições do Banco Central do Brasil, explanadas em sua "home page", encontra-se o seguinte:

Para atingir os objetivos propostos nos macroprocessos, tendo em vista o conjunto de atribuições legais e regulamentares, as funções do Banco Central são:

a) formulação, execução e acompanhamento da política monetária;

b) controle das operações de crédito em todas as suas formas;

c) formulação, execução e acompanhamento da política cambial e de relações financeiras com o exterior;

d) organização, disciplinamento e fiscalização do Sistema Financeiro Nacional e ordenamento do mercado financeiro;

e) emissão de papel-moeda e de moeda metálica e execução dos serviços do meio circulante."

"2 - CONTROLE DAS OPERAÇÕES DE CRÉDITO

O Banco Central divulga as decisões do Conselho Monetário Nacional, baixa normas complementares e executa o controle e a fiscalização a respeito das operações de crédito em todas as suas modalidades. Nesse sentido, de acordo com os objetivos estabelecidos pela política econômica, pode atuar inclusive no contingenciamento do crédito ao setor público, monitorando o cumprimento de limites para o seu endividamento por intermédio do sistema financeiro. Semelhante procedimento pode ser adotado para o setor privado. (grifo nosso)

Mediante a omissão do Banco Central, o Ministério Público Federal, através de sua Procuradoria da República no Estado do Acre, ajuizou ação civil pública para impedir que vários bancos do Estado do Acre, com amparo na Medida Provisória nº 2.087-29 de 2001, praticassem a capitalização de juros em períodos inferiores a um ano, mesmo que convencionado em contrato. Tal M.P., reeditada sucessivamente, teve os atos praticados com base na vigência de sua última reedição, a de número 35, "convalidados" pela M.P. nº 2.170-36 que dispõe em seu artigo 5º :

Art. 5^o Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Já tendo sido abordada exaustivamente a questão da necessidade, ou não, de lei complementar, cabe a análise apenas sobre os fundamentos dessa referida ação civil pública, a fim de se evitar tautologia.

Vejamos primeiramente o contexto em que tal artigo foi inserido no ordenamento jurídico. O artigo guerreado originou-se como a MP nº1.963-17 de 30/03/2000, sucedendo-se então as M.P.s nº 2.087

Os argumentos expendidos à época para justificar a edição da referida M.P. são verdadeiras "pérolas", não se prestando para o fim a que inicialmente se destinavam, mas sim para robustecer, hoje, o acerto da decisão tomada neste processo.

Com a palavra os Procuradores do Banco Central do Brasil:

Porém, sendo óbvia a capitalização de juros pelo Réu no caso sub examine, antes e depois da M.P., resta averiguar se este ato normativo (a M.P. 2.170-36), tem ou não alguma eficácia frente aos princípios e normas da Carta Maior.

Mesmo com o advento dessa M.P., não vingaria a pretensão do Banco-Embargado, como se verá adiante, em face da sua flagrante inconstitucionalidade, já que se trata de uma medida provisória, naufragando em seu desiderato em função de:

a) a uma, conflitar com o texto constitucional, em função da auto-aplicabilidade do § 3º do artigo 192 CF, pois a limitação das taxas de juros em 12% anuais implica, caso seja permitida a capitalização, na definição de juros mensais, com certeza inferiores a 1% (um por cento);

b) a duas, em não se entendendo como auto-aplicável o disposto no artigo 192 da CF, deveria este ser regulamentado por Lei Complementar, sendo inadmissível sua substituição por medida provisória;

c) a três, admitindo-se tal hipótese apenas por exercício de raciocínio, não subsiste a medida provisória por si só, eis que ausentes os seus requisitos essenciais, ou seja, o caráter de urgência e de relevância;

Os atos normativos, como ocorre com as MP não escapam do controle difuso do juiz sentenciante, reconhecendo-a inconstitucional diante do caso in concreto.

... No sistema jurídico-constitucional brasileiro, o juiz é essencial e substancialmente julgador, função jurisdicional estritamente vinculada à lei, encastoando-se do poder do jus dicere, descabendo-lhe recusar cumprimento à legislação em vigor (salvante se lhe couber declarar-lhe a inconstitucionalidade), sob pena de exautorar princípios fundamentais do direito público nacional. ... (REsp nº 201972/RS, 1ª Turma do STJ, Rel. Demócrito Reinaldo).

A inconstitucionalidade resulta flagrante no caso em apreço, cabendo a este Juízo sobre ela se manifestar, eis que a parte Embargante suscitou a cobrança abusiva, ilegal e inconstitucional dos juros por parte do Embargante.

Cabe ressaltar, mais uma vez, que essa MP vem sendo considerada inconstitucional em face da ausência de urgência e relevância, requisitos constitucionais para a edição de medidas provisórias (art. 62 , CF 88), além de ofender frontalmente o disposto no artigo 192 da Carta Magna, que reserva exclusivamente à Lei Complementar a regulamentação do Sistema Financeiro Nacional.

Sobre essa matéria o E.Tribunal Regional Federal da 1ª região já se manifestou em quatro oportunidades distintas (Agravos de Instrumento nº 2001.01.00.023787-2/AC, nº 2001.01.00.025630-3/AC e nº 2001.01.00.023074-6/AC, e Suspensão de Segurança nº 2001.01.00.026332-6/AC ), mantendo a decisão do juízo a quo, diga-se de passagem, oriunda da Seção Judiciária do Estado do Acre.

DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

Imprescindível, primeiramente, a definição da natureza jurídica da comissão de permanência:

A comissão de permanência e a correção monetária são institutos afins que têm a mesma finalidade de atualizar o valor da dívida, havendo de preferir-se esta àquela, que deriva da lei, formal e materialmente." TAMG- Apelação Cível 0326391-2 DJ: 04/04/2001.

"A comissão de permanência possui o mesmo objetivo da correção monetária, qual seja, manter o valor da dívida atualizado. É o entendimento que norteia os Tribunais do país, inclusive esse Egrégio Tribunal.

Pelo fato da comissão de permanência representar um encargo excessivamente alto para a atualização da dívida, melhor se afigura a sua substituição pelo INPC, conforme tem-se decidido constantemente nessa douta Câmara, devendo proceder-se com a reforma do julgado. comissão de permanência representa encargo alto para a atualização da dívida e, por ter natureza de correção monetária, deve ser substituída pelo INPC.

Em função de possuírem a mesma natureza jurídica, qual seja, atualização da moeda em função da inflação durante o período, incide a Súmula 30 do STJ, de 09/10/1991, que dispõe que "a comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis".

Além do mais, a estipulação de uma taxa cujo percentual é desconhecido para o mutuário, sendo estabelecida unilateralmente pela instituição bancária, encontra óbice no artigo 115 do Código Civil e na súmula 176 do STJ, que dispõem, respectivamente:

Art. 115. São lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes.

Súmula 176 - É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP.

Nesse sentido manifestou-se o TJRS nas Apelações Cíveis nº 70000021667, nº 700000928747, nº 197185630 e nº 70000067306, dispondo este último acórdão:

Contrato particular de confissão de dívida. Ação revisional cumulada com repetição de indébito. Revisão dos contratos extintos. Impossibilidade, salvo na hipótese do art. 1007 do CC. Resguardo aos princípios da segurança jurídica e a boa-fé objetiva. Encargos ilegais. É ilegal a adoção da TBF como referencial de correção monetária, pois constitui-se em índice de remuneração do capital ao nuto exclusivo de uma das partes. Mantidos os juros de 1,2% a. m., porque não abusivos. Adota-se o IGPM, pois tido pela jurisprudência como melhor forma de repor as perdas monetárias. Repetição do indébito. É indevida quando a parte não demostra que o pagamento se deu por erro. Art.965 do C. Civil. Órgãos de proteção ao crédito. Inscrição. Estando em discussão a dívida, não cabe o cadastramento do nome do devedor junto aos órgãos de proteção ao crédito. Revisão contratual. Possibilidade. Não é carecedor de ação de autor, quando o mero exame do pacto esclarece sobre os abusos praticados pelo banco. Os princípios da liberdade contratual e da força obrigatória dos contratos tem se tornado relativos, em face da evolução doutrinária e jurisprudencial. Capitalização. O possível é a anual. Hipótese que não se enquadra em qualquer das exceções legais. Multa. Não cabe a redução para 2% quando tanto o contrato como a consolidação da dívida se deram em data anterior à lei 9298/96. A alteração legislativa tem aplicação imediata, mas não tem efeito retroativo. Decisão que deve respeitar ao ato jurídico perfeito. Encargos moratórios. Ilegalidade da cláusula que prevê a cobrança de comissão de permanência, no caso de inadimplemento, com base em taxas de mercado. Violação do art. 115, do C. Civil e da súmula 176 do STJ. Apelos parcialmente providos ( Apelação Cível nº 70000067306, 20ª Câmara Cível do TJRS, Espumoso, Rel. José Aquino Flores de Camargo, j. 14.09.1999)

CLÁUSULA 8ª:

INADIMPLEMENTO: Em substituição aos encargos previstos na Cláusula 6ª, passarão a incidir encargos de inadimplemento sobre o valor em atraso, a saber: a) Comissão de permanência a taxas de mercado, conforme faculta a Resolução n.º 1.129, de 15.05.86, do Conselho Monetário Nacional; b) juros moratórios à taxa efetiva de 1%(um por cento)ao ano e c) Multa de 10%(dez por cento).

Diante da indevida forma de atualização do capital nos contratos, deve ser aplicado o IPC-R até 30 de junho de 1995 (art. 27 da Lei nº 9.069 de 29/06/95) e o INPC a partir de 01 de julho de 1995 em diante (art. 8º, § 1º, da Lei n^o 10.192, de 14/02/2001).

No caso concreto, além de não estar pactuado o índice de correção monetária, há que se considerar ainda que os índices anteriormente apontados e adotados (IPC-R e INPC) são, em média, superiores à taxa utilizada para atualização do valor da moeda na poupança (TR), referência maior para a imensa maioria da população brasileira.

RE-175678 / MG Relator(a) Min. CARLOS VELLOSO Publicação DJ04-08-95

EMENTA:CONSTITUCIONAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. UTILIZAÇÃO DA TR COMO ÍNDICE DE INDEXAÇÃO.

I. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIns 493, Relator o Sr. Ministro Moreira Alves, 768, Relator o Sr. Ministro Marco Aurélio e 959-DF, Relator o Sr. Ministro Sydney Sanches, não excluiu do universo jurídico à Taxa Referencial, TR, vale dizer, não decidiu no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de indexação. O que o Supremo Tribunal decidiu, nas referidas ADIns, e que a TR não pode ser imposta como índice de indexação em substituição a índices estipulados em contratos firmados anteriormente a Lei 8.177, de 01.03.91. Essa imposição violaria os princípios constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. C.F., art. 5., XXXVI.

II. - No caso, não há falar em contrato em que ficara ajustado um certo índice de indexação e que estivesse esse

índice sendo substituído pela TR. E dizer, no caso, não há nenhum contrato a impedir a aplicação da TR.

III. - R.E. não conhecido.

Acórdão AGA 322628/RS ; AGR. REG. NO AGR. INSTR. Fonte :DJ DATA:11/12/2000 PG:00201

Relator(a) Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Data da Decisão 09/11/2000 Orgão Julgador T3 - 3ª TURMA Ementa : Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Contrato bancário. Correção monetária. TR.

1. O entendimento desta Corte é firme no sentido de que a TR pode ser utilizada como índice de correção monetária, desde que pactuada. 2. No presente caso não ficou esclarecido qual o índice efetivamente pactuado. Nessa hipótese, deveria o recorrente opor os competentes embargos de declaração para esclarecer o Acórdão recorrido e viabilizar o exame da questão em sede de recurso especial, o que não logrou fazer. 3. Agravo regimental desprovido.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Participaram do julgamento os Senhores Ministros Nancy Andrighi e Ari Pargendler. Ausentes, justificadamente, os Senhores Min. Antônio de Pádua Ribeiro e Waldemar Zveiter.

Assim sendo, de tudo o que foi explanado, este Juízo

DA AMORTIZAÇÃO DA DÍVIDA

Juntaram os Autores aos autos alguns comprovantes de depósito (fls.29/30), assim como extratos bancários (fls.28), alegando ter ocorrido retenção indevida pelo Réu de valores que lhe eram confiados.

Em sua Contestação, limitou-se o Réu em aduzir às fls. 48 que:

Os autores iniciam, pois, o seu petitório acusando o Demandado de praticar continuamente a cobrança de juros acima dos limites legais de 12% a.a. (doze por cento ao ano) e ainda, para agravar ainda mais a acusação, afirma (sic) que tais juros foram ainda capitalizados mensalmente e não anualmente, única forma permitida por lei. Mas, os ora Contestados não carreiam aos autos prova efetiva dessas alegações, sejam cálculos ou demonstrativos hábeis a confirmá-las." (destaque conforme original)

Na lauda seguinte, às fls. 49, prossegue:

O interessante é que não apontam comprovadamente nenhum dos aspectos combatidos. Fazem apenas juntada de alguns documentos, sobretudo alguns extratos e recibos, sem sequer discriminarem a relação que cada um tem com os fatos imputados. É ali que se acham demonstradas as taxas supostamente cobradas ilegalmente? Ou é ali que querem fazer parecer demonstrada a suposta cobrança de juros acima dos 12 a.a.? Não, Excelência, os documentos carreados não são hábeis a caracterizar nem uma nem outra hipótese.

O Banco-Réu, cingiu-se a afastar as alegações autorais e imputar a estes, os Autores, a obrigação de apresentar os cálculos contábeis que apontassem aonde teriam sido cometidas as supostas ilegalidades, sem, contudo, carrear aos autos extratos bancários que viessem a corroborar suas assertivas, como dispõe o Código de Processo Civil:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (grifo nosso)

No caso em epígrafe, deveria o Banco ter trazido aos autos os extratos da referida conta corrente e demonstrar, assim, a veracidade de suas alegações de inexistência de cobranças abusivas. Em não o fazendo, passou, a partir daí, a validar as palavras dos Autores.

Em se tratando de demanda submetida às normas do Código de Defesa do Consumidor, é sabido que "...o ônus da prova da não-abusividade do crédito reclamado compete ao credor..." (in Apelação Cível nº 197141427, 4ª Câmara Cível do TARS, Cachoeira do Sul, Rel. Aymore Roque Pottes de Mello. j. 02.10.1997), não se desincumbindo dessa parte a instituição financeira, ora Ré.

Aliás, constou da inicial requerimento expresso para que o Banco apresentasse cópias de todos os contratos e extratos bancários da conta corrente. E, se o Banco-Réu não praticava ilegalidade e nem abuso, conforme alegado em sua contestação, deveria ter demonstrado sua inocência através dos extratos das contas vinculadas aos empréstimos, não ficando dispensado de, no futuro, em eventual cobrança de saldo porventura remanescente, reconhecer as amortizações da dívida realizadas pelos Autores, sem se afastar, obviamente, dos parâmetros fixados na presente decisão.

DA NULIDADE DAS CLÁUSULAS DOS CONTRATOS E EXCLUSÃO DO NOME DOS AUTORES DOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO DE CRÉDITO

Mediante a conduta abusiva da instituição financeira, acarretando extrema dificuldade para o Embargante purgar sua mora, através da cobrança indevida de juros e de comissão de permanência,

Com a anulação das cláusulas que importaram no inadimplemento dos Autores,

Considerando que a Medida Provisória nº 2.170-36 é inconstitucional, pois:

a) conflita com o texto constitucional, em função da auto-aplicabilidade do § 3º do artigo 192 CF, eis que, se admitida esdrúxula capitalização em períodos inferiores a um ano, extrapolaria, em muito, o supramencionado percentual, ferindo a disposição;

b) em não se entendendo como auto-aplicável o disposto no artigo 192 da CF, deveria este ser regulamentado por Lei Complementar, sendo inadmissível sua substituição por medida provisória;

c) por último, admitindo-se tal hipótese apenas por exercício de raciocínio, não subsiste a medida provisória por si só, eis que ausentes os seus requisitos essenciais, ou seja, o caráter de urgência e de relevância;

Considerando, por fim, todos os demais fundamentos já expostos, julgo parcialmente procedente a presente ação de revisão de contrato, nos termos do artigo 269, inc. I, do CPC, para:

a) declarar a validade parcial dos contratos firmados entre os Autores e o Banco da Amazônia S.A.;

b) declarar a nulidade das cláusulas 6ª (Sexta) e 8ª (oitava) de todos os contratos;

c) determinar a revisão dos contratos desde seu início, em 14 de fevereiro de 1995, com a aplicação do IPC-R até 30 de junho de 1995 e do INPC a partir de 01 de julho de 1995 em diante, servindo os referidos índices como atualização do valor da moeda nos períodos apontados;

d) determinar aplicação da taxa de juros remuneratórios de 1% (um por cento) ao mês em substituição das taxas pactuadas nos contratos, com a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano (capitalização anual), nos termos do art. 4º da Lei de Usura, c/c o art. 192, § 3º, da CF/88. Nesse sentido, TJAC na Ap. Cível nº 606/95).

e) manter a aplicação de juros de mora de 1% (um por cento) ao ano, conforme pactuado;

f) afastar a incidência da ilegal comissão de permanência pactuada, em face da aplicação dos índices supra apontados (alínea "c");

g) determinar a exclusão do nome dos Autores de qualquer órgão de restrição de crédito;

h) declarar a inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.170-36, baixada pela Executivo Federal, pelos motivos anteriormente expostos, visando, com isso, afastar a usura oficializada em nosso País.

Em relação ao pedido de revisão da conta corrente com a declaração do saldo devedor ou credor, resta o mesmo prejudicado em face da ausência de documentos contábeis para apuração do referido valor, devendo o Banco, ao executar seu crédito e liquidar a presente sentença, tomar em consideração eventuais valores depositados a título de amortização da dívida para que não incorra em enriquecimento ilícito.

No tocante à fixação de honorários advocatícios, mister se faz observar que a inicial não informou o quantum debeatur que era exigido pelo Réu para quitação integral do débito, silenciando de igual forma a contestação. Isso impede a apuração da real sucumbência sofrida pelo Banco, afastando, destarte, a possibilidade de condenação da verba honorária. É certo, por outro lado, que o Réu sucumbiu em relação à indevida cobrança de juros e de comissão de permanência capitalizados mensalmente, conforme alhures explicitado, levando-me a fixar a verba horária, por via de conseqüência, em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa corrigido, nos termos do art. 20, § 3º, alíneas "a" e "c" do Código de Processo Civil, em

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Rio Branco - Acre, 21 de março de 2002.

___Adair José Longuini___

JUIZ DE DIREITO