Petição de Recurso Especial

EXMO. SR. DESEMBARGADOR-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE.

Ref.: Acórdão nº 1.231/2000 Proc. MS. Nº 001.98.004750-2

Recorrente : Estado do Acre Comissão Estadual Permanente de Licitação (CEPEL).

Recorrido : Albuquerque Engenharia LTDA.

ESTADO DO ACRE CEPEL, já qualificado nos autos do Mandado de Segurança nº 001.98.004750-2, que tem como impetrante ALBUQUERQUE ENGENHARIA LTDA, vem por seu Procurador infra-assinado (inciso I, do art. 12 do CPC), com supedâneo no art. 105, inc. III, letra "a", da Constituição Federal, c/c art. 541 e segs. do nosso Código de Ritos, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor,

RECURSO ESPECIAL POR NEGATIVO DE VIGÊNCIA DO ART. 30, INC. II DA LEI FEDERAL Nº 8. 666/93,

em face do v. Acórdão nº 1.231/200 (fls. 180/188), desse Egrégio Colendo, o que faz, nos termos das razões neste inclusas.

Em assim sendo, cumpridas as formalidades legais, espera que o mesmo seja admitido e encaminhado ao COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Deferimento.

Rio Branco, 16 de outubro de 2002.

COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA-COLENDA TURMA-EMINENTES SRS. MINISTROS JULGADORES.

DOS FATOS

1 - A recorrida impetrou Mandado de Segurança perante o Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública, intentando frustrar o regular andamento da Concorrência Pública nº 005/98, a qual tinha por objetivo a contratação de mão-de-obra especializada para execuções das obras de Recuperação e Pavimentação em vias Urbanas da cidade de Rio Branco capital do Estado do Acre, argüindo para tal propósito haver a Comissão Estadual Permanente de Licitação - CEPEL, inserindo condições restritivas ao direito da impetrante em participar do aludido certame;

Com a exordial laborada pela impetrante, além da concessão da segurança, buscou, também, a concessão de medida liminar, objetivando frustrar o procedimento licitatório em referência, até que fosse julgado o mérito da quaestio, consubstanciando para tanto seu pedido numa pseudo-ocorrência do fumus boni júris e o periculum in mora, no que a Ilustrada magistrada de 1º grau concedeu a medida, conforme vislumbra-se da decisão de fls. 41/42 dos autos em tela;

2 - Buscando-se então a suspensão da medida liminar, no que logrou-se êxito, seguiu aquele certame o seu curso normal, sagrando-se vencedora a empresa PRIMAV - CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA;

Em sua decisão sentenciante, a M.M. Magistrada concedeu a segurança, conforme vislumbra-se de seu inteiro teor nas (fls. 114/127);

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DO DIREITO

3 - A insigne juíza da instância singela concedeu a segurança buscada pela impetrante, sombreando-se para sua convicção, em decorrência das seguintes premissas:

a - Nulidade da cláusula 13.4, alínea "d", do edital; e

b - Nulidade da cláusula 13,4, alínea "e", do mesmo edital.

Como pode ser verificado na fl. 17 dos autos, constam as disposições editalícias consideradas nulas por ocasião da sentença de 1º grau, conforme pede-se vênia para transcrevê-las, verbis:

13.4 - QUALIFICAÇÃO TÉCNICA

...

d - Comprovação de que o licitante executou nos últimos 03 (três) anos, 30.000 (trinta) mil toneladas de massa asfáltica em obras iguais ou com características similares ao objeto da licitação;

e - Relação dos principais itens de equipamentos e relação que serão utilizados na execução de obra, conforme informações fornecidas mediante o preenchimento do quadro II, constantes dos anexos;

Deverá ser apresentado comprovado com notas fiscais originais ou cópias autenticadas de que a empresa possui o equipamento mínimo apresentado no quadro II para execução dos serviços.

4 - Manifestou-se então, a ínclita Magistrada de 1º grau pela nulidade das referenciadas cláusulas, entendendo estarem inquinadas de ilegalidade, com o que restringiria o caráter competitivo do certame.

Não existiu e nem existe ilegalidade alguma nas cláusulas em destaque, e em assim sendo, não poderia nunca ter sido dado guarida jurídica a tese de nulidade de tais dispositivos, vez que os mesmos foram inseridos na peça convocatória, em estrita observância aos ditames da Lei nº 8.666/93;

MARÇAL JUSTEN FILHO, em seu renomado Livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo. 6ª ed. rev. e ampl. São Paulo: 1999, p. 316, ao tecer comentários atinente à matéria em questão, no tópico Exigência Relacionadas à Qualificação Técnica, elucida, sabiamente que:

O conteúdo e a extensão da qualificação técnica dependem diretamente do objeto da licitação. Ao definir o objeto a ser contratado, a Administração Pública está implicitamente delimitando a qualificação técnica que deverão apresentar os eventuais interessados em participar da licitação. Mas não basta essa delimitação implícita. As exigências quanto à qualificação técnica devem estar previstas de modo expresso. Para tanto, a Administração deverá verificar os requisitos para desempenho das atividades que constituirão encargo do sujeito contratado.

5 - A Sentença que se buscou reformar, em sede de apelação, conforme razões laboradas nas (fls.141/150), evidencia em seu bojo que o edital relativo à concorrência em deslinde, contempla cláusula restritiva ao direito da recorrida de participar da dita licitação, vez que em seu item 13.4, alínea "d", exigia que esta apresentasse atestado de capacidade técnica, comprovando haver realizado 30.000 (trinta mil) toneladas de massa asfáltica;

No que pertine ao tema trazido à lume pela recorrida, cujas razões foram acatadas pela magistrada da instância singela e mantidas intocáveis pelo TJAC, conforme denota-se do Acórdão nº 1.231 (fls. 180/188), em momento algum fere as disposições da Lei nº 8.666/93, vez que a exigência da apresentação do requisito ali insculpido está em perfeita consonância com os ditames legais do art. 30, inciso II, da mencionada lei, o qual, a título de ilustração, faz-se sua transcrição, verbis:

Art. 30

II comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação e indicação das instalações do aparelhamento e do pessoal

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técnico adequados e disponíveis para realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (g.n).

6 - Observem, Ilustrados Srs. Ministros, que a lei em comento, tem conotação imperativa à Administração Pública, no sentido de que esta exija dos licitantes a comprovação de aptidão técnica, observadas as correspondências que devem haver entre o que atesta ter sido realizado e o objeto da licitação em deslinde, sendo obrigatório, inclusive, que os atestados de capacidade técnica tragam inseridos em seus textos, noções acerca da compatibilidade, características, quantidades e prazo de execução da obra considerada similar para efeito de comprovação da capacidade técnica, para que, desta forma, e mediante essas informações, a Administração julgue se os licitantes são capazes tecnicamente de realizar a obra objeto do certame; (sublinhou-se).

7 - Na questão em espécie, dada a clareza do texto legal retrocitado, crê-se que a recorrida buscou malversar as informações trazidas à baila na impetração do "Writ", com a indicação de um pseudo direito seu, resguardado no bojo da Lei nº 8.666/93, situação que estranhamente foi reconhecida em primeiro grau de jurisdição e mantida no Juízo "ad quem", o que não pode prosperar , vez que, in casu, houve uma claríssima má interpretação do texto legal do mencionado art. 30, daquela lei, o que veio a culminar com a equivocada concessão da segurança impetrada;

8 - A exigência da realização das 30.000(trinta) mil toneladas de massa asfáltica não se constitui em condições previstas em lei para fins de comprovação de capacidade técnica. Bem ao contrário, referida condição emana do texto legal do inciso II, do art. 30, suso transcrito, que impõe à Administração a obrigação de selecionar licitante que comprove, mediante os devidos atestados, ser capaz de executar o objeto licitado, em face de haver já realizado obra ou serviço de mesmas características e quantidades em discursão;

De outra banda, Ínclitos Srs. Ministros, a exigência da realização das trinta mil toneladas de massa asfáltica não se presta para comprovação de capacidade técnico-profissional, mas sim para verificação do suporte técnico-profissional do licitante, dando conta de que o mesmo tem plenas e totais condições operacionais¸de realizar a contento a obra licitada.

9 - O âmago da questão reside no fato de que a proibição de exigência de quantidades mínimas, proibidas pela lei não tem relação com a capacidade técnico-operacional e sim com a capacidade técnico-profissional, que pertine aos profissionais que devem estar à disposição da empresa para execução da obra, no ato de sua adjudicação, consoante se vislumbra no texto legal do § 1º, do citado art. 30, verbis:

Art. 30...

§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II, do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas e/ou prazos máximos (sublinhou-se);

10 - Desse modo, cristalino está que não há qualquer proibição legal de se exigir que o licitante demonstre haver realizado obra ou obras do mesmo quilate da aqui referenciada. Ao contrário, a lei expressamente autoriza a Administração a assim proceder, pois, se assim não o fosse, seria puro ilogismo

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exigir atestados de capacidade técnica dos licitantes, comprovando que os mesmos realizaram obra ou obras da mesma envergadura, pois qualquer empresa do ramo poderia candidatar-se ao certame, mesmo a de menor porte técnico ao até mesmo operacional;

Ora, Srs. Ministros, exigir a apresentação de atestados que comprovem a realização de obras com as mesmas características e quantidades e prazo (art. 30, II) não caracteriza a imposição de um limite mínimo? Claro que sim! Pois assim é permitido;

O que não se admite é a exigência de quantidades mínimas de capacidade técnico-operacionais, que o § 3º, ainda do art. 30, assim dispõe:

"Art. 30

§ 3º. Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior". (destacou-se).

11 - Em assim sendo, Eminentes julgadores, entende-se não haver qualquer abuso por parte da Administração em contemplar no bojo do edital exigência de apresentação de atestados dando conta da realização, por parte do licitante, de obra de operacionalidade equivalente ou superior a do objeto licitado, consoante se verifica no caso, vez que a obra licitada se presta à pavimentação de 60 (sessenta) quilômetros de rua da cidade de Rio Branco, cujos trabalhos consistem na realização de mais de 58.000 (cinqüenta e oito mil) toneladas de massa asfáltica, quase que o dobro do quantitativo exigido no edital a título de capacidade técnico-operacional, situações estas que, apesar de exaustivamente sopesadas por ocasião da apresentação da peça de Informações, não foram, todavia, acatadas pela insigne Magistrada processante;

12 - Enseja a Magnânime Juíza em sua r. sentença, ser ilícita e abusiva a exigência da comprovação da disponibilidade e da posse do equipamento necessário à realização da obra, do que discorda-se contundentemente, uma vez que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 30 § 6º, autoriza à Administração solicitar do licitante somente declaração formal de que dispõe, naquele momento (abertura da licitação), do maquinário e demais utensílios indispensáveis à realização da obra, sob as penas da lei;

13 - O Mestre Hely Lopes Meirelles, lecionando sobre a matéria em comento, nos ensina que: "... as máquinas e equipamentos devem estar disponíveis para a realização do objeto da licitação...".

E, complementando mais, aludida matéria, diz ainda o saudoso Administrativista: "... para a comprovação da disponibilidade basta que o licitante apresente relação explícita do maquinário exigido a declaração formal de sua disponibilidade, com os elementos que a justifique." (destacou-se).

14 - o v. Acórdão recorrido, em um de seus tópicos, na fl. 187 dos autos, enfatiza que: a "exigência contida no Edital em espécie, é de toda conflitante com o que está expresso na Lei".

Posicionamento este, com o qual o recorrente, data vênia, discorda;

O renomado Jurista antes citado, no mesmo Livro, no tópico DIFICULDADES ANTINENTES À INTERPRETAÇÃO DO DISPOSITIVO DO ART. 30 DA LEI LICITATÓRIA, na p. 310, esboça o seguinte e sábio entendimento:

Antes de tudo, deve ressaltar-se a dificuldade em interpretar o art. 30. Por um lado, trata-se de tema dos mais problemáticos, especialmente por ser impossível à lei minudenciar limites preciosos para as exigências que a Administração adotará. Por outro lado, houve vetos presidenciais que desnaturaram a sistemática adotada pelo legislador. O art. 30 teve sua racionalidade comprometida em virtude desses vetos. Logo, é impossível afirmar com certeza que determinada interpretação é a única (ou melhor) comportada pela regra. Trata-se de uma daquelas hipóteses em que a evolução social (inclusive e especialmente em face da jurisprudência) determinará o conteúdo da disciplina para o tema, tal como adiante será exposto.

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15 - Por tudo que acima se expôs, o recorrente entende ser insustentáveis as argumentações integrantes da malsinada sentença do Juízo singular, de (fls. 114/127) dos autos, esta, mantida intocável pelo Acórdão recorrido.

DO PEDIDO

Com substanciamento ao que acima se expôs, espera-se, seja o presente Recurso Especial conhecido e provido, para que seja reconhecida a negativa de vigência aos termos do disposto no art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), e que outro acórdão seja prolatado em substituição ao de nº 1.231/2000 (fls. 180/188), pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Acre, desta feita, se manifestando sobre a argüida violação ou descumprimento ao que estatui o art. 30, inciso II, da Lei nº 8.666/93.

P. deferimento. Rio Branco, 16 de maio de 2000

Francisco Elno Jucá

Procurador do Estado

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