Mandado de Segurança n.º 02.002409-6.

Resumo da Lide

O Sindicato, na qualidade de substituto processual dos seus sindicalizados, sob a égide do inciso LXX, "b", do art. 5º da Constituição Federal, impetrou o presente writ mandamus objetivando a devolução da Contribuição Previdenciária incidente sobre o décimo-terceiro salário dos sindicalizados constantes na relação de fls. 20/32.

Aduz, na essência, que a cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o 13º salário fere o Princípio da Legalidade Tributária Estrita, porque a exação fiscal que ensejou o desconto foi criada no bojo da Lei Complementar n.º 39/93, que instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Estaduais, quando por força daquele máximo Princípio, a criação da contribuição previdenciária para o custeio do sistema de previdência social do servidor, exige lei específica, isto é, lei que trate exclusivamente da matéria tributária.

A fim de instruir o processo juntou o Estatuto do Sindicato, contracheque de um associado e relação constando os nomes dos servidores sindicalizados.

Notificado a prestar as informações, o impetrado vem aduzi-las na forma a seguir:

Da Inadequação da Via Processual Eleita para Reivindicar Devolução de Tributos

Da Legalidade do Ato Impugnado - Art. 150, I, da Constituição Federal

O próprio impetrante se encarregou de demonstrar que a Lei Complementar n.º 39/93, ao instituir a Contribuição Previdenciária para o custeio do sistema de previdência social dos servidores públicos estaduais logrou descrever todos os elementos necessários à configuração da exação fiscal, ou sejam, o fato gerador, a base de cálculo, a alíquota, sujeito passivo, sujeito ativo.

É cediço que a Constituição Federal em seu art. 149, § único, atribuiu competência aos Estados, Distrito Federal e aos Municípios, para instituírem contribuições previdenciárias em prol de seus respectivos servidores e dos dependentes destes, vazados nos seguintes termos:

Art. 149 (...)

Parágrafo único Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuições cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social.

No modelo brasileiro, a Constituição não cria tributos, apenas defere ao repartir as competências, autorização para os entes políticos exercitá-las.

A instituição ou criação dos tributos, depende de lei de alçada da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme a respectiva competência.

Nesse sentido, expressa Hugo de Brito Machado² ao enfatizar que "só a Lei pode instituir o tributo. Isso decorre do princípio da legalidade, prevalente no Estado de Direito. Nenhum tributo será exigido sem que a lei o estabeleça, conforme assegura o art. 150, inciso I, da Constituição Federal".

Nesta linha caminhou o legislador estadual ao criar no bojo da Lei Complementar n.º 39/93, de 29.12.93, no título VII, o Sistema de Previdência e Assistência Social do Servidor, determinando no capítulo IV a forma e a fonte de custeio do Regime Previdenciário próprio do Estado, ao assim dispor:

Art. 269. O Sistema de Previdência e Assistência Social do Servidor será custeado com o produto de arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores dos três Poderes do Estado, das Autarquias e das Fundações Públicas.

Art. 270. O custeio da parte do Sistema Previdenciário próprio mantido pelo Sistema de Previdência e Assistência Social do Servidor Público Estadual será atendido pelas seguintes fontes de receita:

§ 1º As contribuições dos segurados obrigatórios, a título de contribuição previdenciária, mediante desconto em folha, de acordo com as seguintes alíquotas, incidentes sobre a respectiva remuneração do contribuinte:

I - 8% (oito por cento) quando a remuneração for inferior ou igual a duas vezes a menor remuneração paga pelo Estado;

II - 10% (dez por cento) quando a remuneração for superior a duas vezes a menor remuneração paga pelo Estado;

III - o servidor aposentado descontará em 50% das alíquotas previstas nos itens I e II anteriores.

§ 3º As contribuições previdenciárias de que trata o § 1º deste artigo serão descontadas de ofício pelos órgãos pagadores dos segurados e deverão ser recolhidas a favor do Tesouro do Estado.

Art. 271. Considera-se remuneração, para os efeitos deste Estatuto, a soma de todas as importâncias recebidas durante o mês pelo segurado, em razão do exercício de cargo ou função, excluídas, apenas, as parcelas correspondentes ao salário-família, ajuda de custo, diárias, auxílio pecuniários, abono e acréscimo de férias.

§ 1º No caso de acumulação legal de cargo ou funções, a contribuição do segurado incidirá sobre a totalidade da remuneração, observados, porém, em cada um deles, a exclusão das parcelas referidas no caput.

§ 2º Para o segurado obrigatório licenciado ou afastado, a qualquer título, sem remuneração, a contribuição corresponderá ao valor da remuneração do cargo de provimento permanente de que for titular, devendo a contribuição previdenciária ser recolhida diretamente ao Tesouro do Estado.

Art. 272. A contribuição incidirá sobre a remuneração do mês de trabalho, não se computando quaisquer deduções ou descontos sofridos pelo segurado.

Art. 273. Não haverá restituição de contribuições previdenciárias, ressalvadas as hipóteses de recolhimento indevido.

Inobstante o diploma legal susomencionado descrever todos os elementos caracterizados de exação fiscal, alega, pois, o impetrante que a Contribuição Previdenciária contestada deveria ser criada mediante lei específica para atender a real dimensão do Princípio da Legalidade Tributária Estrita concebido, sobretudo, como garantia constitucional do contribuinte, estampado no art. 150, I, da Carta Maior, com a seguinte dicção:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça. (grifo nosso)

Como se vê, não expressa o preceptivo constitucional anotado qualquer adjetivação à lei criadora de qualquer tributo. Tal requisito de caráter objetivo, se fosse o caso, estaria compondo o segundo vocábulo da locução.

Basta notar que, quando a Constituição exigiu lei específica para tratar determinadas matérias o fez inserindo no seu texto a expressão "específica".

Assim, o art. 37, inciso XIX, da CF determina que "somente por lei específica poderá ser criada a autarquia e autorizada a instituição de sociedade de economia mista, empresas públicas e fundações públicas,...".

Endossa a nossa argumentação a passagem no campo da disciplina constitucional do direito de greve dos servidores públicos. No artigo 37, inciso VII lê-se que esse direito será regulado nos termos de "lei específica".

O que não se pode é contornar o alcance do princípio da legalidade tributária, por mais largo que este se apresente na ordem jurídica posta, para agasalhar a pretensão deduzida via esta mandamental. O que de fato e direito a Constituição Federal exige na criação de qualquer tributo é simplesmente lei. E por Lei Complementar (39/93) foi instituída a cobrança da contribuição previdenciária do Estado do Acre.

Competência tributária é a aptidão para criar, in abstracto, tributos. No Brasil, por injunção do princípio da legalidade, os tributos são criados, in abstracto, por meio de lei (art. 150, I, CF), que deve descrever todos os elementos essenciais da norma jurídica tributária. Consideram-se elementos essenciais da norma jurídica tributária os que, de algum modo, influem no an e no quantum do tributo; a saber: a hipótese de incidência do tributo, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota. Estes elementos essenciais só podem ser veiculados por meio de lei.

Em arremate ao tema, escorreita e oportuna é ainda a lição de Roque Antônio Carrazza⁵.

O princípio da legalidade é uma das mais importantes colunas sobre as quais se assenta o edifício do Direito Tributário. A raiz de todo ato administrativo tributário deve encontrar-se numa norma legal, nos termos expressos do art. 5º, II, da Constituição da República.

Muito bem. Bastaria este dispositivo constitucional para que tranquilamente pudéssemos afirmar que, no Brasil, ninguém pode ser obrigado a pagar um tributo ou a cumprir um dever instrumental tributário que não tenham sido criados por meio de lei, da pessoa política competente, é óbvio. Dito de outro modo, do princípio expresso da legalidade poderíamos extratar o princípio implícito da legalidade tributária.

Mas o legislador constituinte, empenhado em acautelar direitos dos contribuintes, foi mais além: deixou estampada esta idéia noutra passagem da Carta Magna, nomeadamente em seu art. 150, I (sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça).

Incontroverso, pois, que a cobrança de qualquer tributo pela Fazenda Pública (nacional, estadual, municipal ou distrital) só poderá ser validamente operada se houver uma lei que a autorize. O princípio da legalidade é um limite intransponível à atuação do Fisco. O tributo subsume-se a esse princípio constitucional. Nisto estamos com Renato Alessi, quando defende a idéia de que la amministrazione può fare soltanto ciò che la legge consente. Afinal, a vontade da lei, na obrigação tributária, substitui a vontade das partes, na obrigação privada.

O princípio da legalidade garante, decisivamente, a segurança das pessoas, diante da tributação. De fato, de pouco valeria a Constituição haver protegido a propriedade privada (arts. 5º, XXII, e 170, II) se inexistisse a garantia cabal e solene de que os tributos não seriam fixados ou alterados pelo Poder Executivo, mas só pela lei.

Comunga da mesma opinião o tributarista Luciano Amaro⁶. Eis o seu teor de seu texto:

Em suma, a legalidade tributária não se conforma com a mera autorização de lei para cobrança de tributos; requer-se que a própria lei defina todos os aspectos pertinentes ao fato gerador, necessários à quantificação do tributo devido em cada situação concreta que venha a espelhar a situação hipotética descrita na lei.

Como se denota, a autorizada doutrina também não vislumbrou a necessidade de lei específica na criação de tributos. Apenas, refere-se a lei.

Por último, lançamos a lição de Paulo de Barros Carvalho, em seu Curso de Direito Tributário⁷, utilizada também pelo impetrante:

Sabemos da existência genérica do princípio da legalidade, acolhido no mandamento do art. 5º, II, da Constituição. Para o direito tributário, contudo, aquele imperativo ganha feição de maior severidade, como se nota da redação do art. 150, I: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Em outras palavras, qualquer das pessoas políticas de direito constitucional interno somente poderá instituir tributos, isto é, descrever a regra-matriz de incidência, ou aumentar os existentes, majorando a base de cálculo ou alíquota, mediante a expedição de lei.

O veículo introdutor da regra tributária no ordenamento há de ser sempre a lei (sentido lato), porém o princípio da estrita legalidade diz mais do que isso, estabelecendo a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional. Esse plus caracteriza a tipicidade tributária, que alguns autores tomam como outro postulado imprescindível ao subsistema de que nos ocupamos, mas que pode, perfeitamente, ser tido como uma decorrência imediata do princípio da estrita legalidade.

Se constata mais uma vez, que a instituição de qualquer exação fiscal não reclama lei específica, como quis fazer valer o impetrante em suas infundadas alegações.

À argumentação do impetrante, Hugo de Brito Machado⁸, opôs formal contradita, ensinando-nos que

pelo princípio da legalidade tem-se a garantia de que nenhum tributo será instituído, nem aumentado, a não ser através de lei (CF/88, art. 150, inc. I). A Constituição é explícita. Tanto a criação como o aumento dependem de lei. Essa explicitude decorreu do fato de que, no art. 153, § 29, da Constituição anterior, a regra vinha formulada juntamente com as ressalvas, e tais ressalvas eram pertinentes apenas aos aumentos.

Adiante, prossegue que

sendo a lei manifestação legítima da vontade do povo, por seus representantes nos parlamentos, entende-se que o ser instituído em lei significa ser o tributo consentido. O povo consente que o Estado invada seu patrimônio para dele retirar os meios indispensáveis à satisfação das necessidades coletivas. Mas não é só isto. Mesmo não sendo a lei, em certos casos, uma expressão desse consentimento popular, presta-se o princípio da legalidade para garantir a segurança nas relações do particular (contribuinte) com o Estado (fisco), as quais devem ser inteiramente disciplinadas, em lei, que obriga tanto o sujeito passivo como o sujeito ativo da relação obrigacional tributária.

Da Inexistência do Direito Líquido e Certo do Impetrante - Art. 5º, LXIX, CF e Art. 1º da Lei 1.533/51

Restou demonstrada, a fragilidade da tese sustentada pelo impetrante no sentido de imprimir ao Princípio da Legalidade Tributária dimensão que ultrapassa a fronteira de qualquer interpretação coesa com a ordem tributária posta na Constituição Federal, mesmo se encaminhando para o eixo de que os princípios assentados, em seu art. 150, revelam, sobretudo, garantia do contribuinte em face do Estado-Poder.

Logo, não se pode cogitar qualquer direito dos sindicalizados derivado do desconto da contribuição previdenciária operado por ocasião do pagamento do 13º salário.

Como é cediço, a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXIX, elegeu como requisito de admissibilidade da ação de mandado de segurança o direito líquido e certo, assim dispondo:

Art. 5º. (...)

LXIX conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

Hely Lopes Meireles⁹ em posição sedimentada na doutrina pátria, em linhas claras, ensina que

direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Sem embargos, o Estado do Acre instituiu no âmbito da competência outorgada no art. 149, Parágrafo único da Constituição Federal, a Contribuição previdenciária para o custeio da previdência social do servidor público, através da LC n.º 39/93, em estrita obediência ao basilar Princípio da Legalidade Tributária, cuidando de veicular no diploma legal todos os elementos configuradores da exação fiscal, exigência que conforma o preceito constitucional limitador do poder de tributar do Estado, no qual dá-se a Lei e somente a ela a postetade de instituir tributos.

Nem mesmo a doutrina utilizada pelo autor, para firmar a tese lançada, consagra tal entendimento. Muito pelo contrário. A linha de argumentação escolhida não tem qualquer consistência.

Neste ponto ressai clara a norma constitucional, disposta no art. 40, quando estabelece que

aos servidores titulares de cargos efetivos da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídos suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observando critério que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

A Lei Complementar 39/93, certamente é o melhor instrumento para disciplina da matéria hostilizada.

Para corroborar a legalidade do ato impugnado, no tocante à cobrança previdenciária incidente sobre o 13º salário lança-se no bojo destas informações o que dispõe a Constituição, no § 12, do art. 40:

Art. 40. (...)

§ 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Por sua vez, o Regime Geral de Previdência é veiculado por meio da Lei Federal n.º 8.212/91, que dispõe, no § 7º, do art. 28, sobre a incidência da Contribuição Previdenciária no décimo-terceiro salário, da seguinte forma:

Art. 28. ...

§ 7º. O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição, exceto para o cálculo de benefício na forma estabelecida em regulamento. (grifo nosso)

Na linha da regra-matriz acima transcrita, a Lei Complementar Estadual n.º 39/93, não deixou qualquer dúvida quanto à cobrança previdenciária sobre o décimo-terceiro salário.

Deflui-se sem nenhum esforço de exegese que a gratificação natalina enseja a devida cobrança da contribuição em questão. Para tanto, reprisa-se aqui o art. 270, da LC n.º 39/93, com a seguinte dicção:

Art. 270. O custeio da parte do Sistema Previdenciário próprio mantido pelo Sistema de Previdência e Assistência Social do Servidor Público Estadual será atendido pelas seguintes fontes de receita:

§ 1º As contribuições dos segurados obrigatórios, a título de contribuição previdenciária, mediante desconto em folha, de acordo com as seguintes alíquotas, incidentes sobre a respectiva remuneração do contribuinte:

I - 8% (oito por cento) quando a remuneração for inferior ou igual a duas vezes a menor remuneração paga pelo Estado;

II - 10% (dez por cento) quando a remuneração for superior a duas vezes a menor remuneração paga pelo Estado;

III - o servidor aposentado descontará em 50% das alíquotas previstas nos itens I e II anteriores.

§ 2º As alíquotas referidas nos itens de I e II do § 1º deste artigo, incidirão sobre o valor da remuneração do segurado. (grifo nosso)

Consoante o acima exposto, a base de cálculo da referida contribuição é a remuneração do contribuinte.

Adiante, no art. 271, cuidou a lei de definir para tal efeito, o conceito de remuneração, assim dispondo:

Art. 271. Considera-se remuneração, para os efeitos deste Estatuto, a soma de todas as importâncias recebidas durante o mês pelo segurado, em razão do exercício de cargo ou função, excluídas, apenas, as parcelas correspondentes ao salário-família, ajuda de custo, diárias, auxílio pecuniários, abono e acréscimo de férias.

REMUNERAÇÃO é o montante percebido pelo servidor público a título de vencimentos e de vantagens pecuniárias. É, portanto, o somatória das várias parcelas pecuniárias a que faz jus, em decorrência de sua situação funcional.

As únicas parcelas remuneratórias, e somente elas excluídas da base de incidência da contribuição, foram expressamente afastadas pelo legislador, quais sejam: